刘瑛）
一种观点是“‘消费者保护’优先论”，认为：在两大价值目标发生冲突时，“消费者保护”应当优先予以考虑和保障。例如，有学者对现代商标法中将商标作为一项财产来对待的做法提出质疑，认为偏离了商标法对“防止消费者混淆和受骗”的关注。此种观点认为，商标法是从单纯的侵权法逐渐向财产法方向演进的，现代意义上的商标是财产权的客体，亦即其不仅是一个产品标识，更是一项可在市场上自由转让并受法律保护的财产。例如，尼斯?范德维德指出，18世纪主要是通过普通法上的“反欺诈”来保护商标的，直到19世纪、1838年的Millington v. Fox案之后，“商标是一种财产”的观点才开始出现；在该案中，一个商人被永远禁止使用另一方的商标。又如，在司法实务层面，2008-2010年的澳大利亚Barefoot商标纠纷案，其最终审判结果就是“消费者保护”优先论的典型代表。该案三次审理的判决意见详见：E. J. Gallo Winery v Lion Nathan Pty Ltd （No 2），[2008] FCA 1005， 2008 WL 2624777； E & J Gallo Winery v Lion Nathan Australia Pty Ltd，175 FCR 386， [2009] AIPC 92-337， 2009 WL 765541， [2009] FCAFC 27； E & J Gallo Winery v Lion Nathan Australia Pty Ltd， [2010] HCA 15， 2010 WL 1971895.（参见：董慧娟.澳大利亚Barefoot案对商标“使用”含义的突破及引发的思考[J].电子知识产权，2011（5）：79-83.） 第二种观点是“‘激励/财产’论”，也可称为“‘制造商激励’论”或者“‘制造商激励’优先论”。例如，有学者认为，商标法“从未有过优先关注消费者利益的传统”，Mc Kenna教授就通过对早期商标案例的研究得出结论：那个时代（早期）的英美法院在决定是否保护某一商标时，首要考量因素是商标在先使用者的财产权利，其次才是防止消费者混淆[8]。
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